B. Rättstillämpningen
Allmän bakgrund
Föräldrarnas förmåga att samarbeta
Vilka krav kan samhället ställa på vårdnadshavarnas samarbetsförmåga, för att gemensam vårdnad ska anses inte förenlig med barnets bästa?
Stockholms tingsrätt, avd 1 (Therese Sandin), meddelade dom 2008-12-08 i ett mål (T 1130-08) om vårdnad m m. Parterna hade varit sambor och fått en dotter. Innan dottern fyllt tre år separerade föräldrarna och modern medförde dottern. Modern yrkade att vårdnaden om parternas dotter, vid domslutet ännu inte fyllda fyra år, skulle anförtros henne ensam. Det framgår inte av domen hur den rättsliga vårdnaden om dottern hade reglerats, men sannolikt gällde gemensam vårdnad. Även fadern yrkade i målet ensam vårdnad, men efter det interimistiska beslutet enligt vilket vårdnaden anförtroddes modern frånföll han detta yrkande och yrkade gemensam vårdnad. Tingsrätten biföll moderns vårdnadsyrkande (och ogillade faderns umgängesrättsyrkande). Domen kan vara av intresse därför att dess motivering ger uttryck för en bland underrätterna vanlig rättekälleteori.
I domen skulle vårdnadsförordnandet motiveras: Så skedde inte genom hänvisning till den underförstådda rättsprincipen att domstolarna inte brukar - och kanske inte ens ska - förändra fungerande bestående förhållanden (Socialstyrelsens meddelandeblad juni 2006). Principen, som kan kallas för status quo-principen, ska även fortsättningsvis vara underförstådd. Tingsrätten konstaterade inledningsvis att barnets bästa ska vara avgörande. Bedömningen ska ske utifrån de individuella förhållandena. Särskilt avseende ska fästas vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Gemensam vårdnad kunde därefter inte komma ifråga därför att det i propositionen 2005/06:99 anges att en förälders motstånd mot gemensam vårdnad måste tas på allvar. Modern hade motsatt sig gemensam vårdnad genom att anföra att det skulle föreligga så djupa samarbetssvårigheter "mellan parterna" att det skulle vara omöjligt för dem "att samarbeta inom ramen för gemensam vårdnad" (MiN:s kursivering). Fadern skulle också vara olämplig som vårdnadshavare, ansåg modern, då han utsatt henne för övergrepp i form av hot och frihetsberövande. I vart fall, menade tingsrätten, gav rättspraxis (NJA 2007 s 382) stöd för att en konflikt inte uteslöt gemensam vårdnad om motsättningarna mellan föräldrarna kunde antas vara av övergående natur. Parterna hade emellertid stora svårigheter att samarbeta och kommunicera med varandra, konstaterade tingsrätten, och antecknade att det var utrett att fadern dömts för våldsbrott och hade åtalats för brott mot modern. Därför skulle modern tillerkännas ensam vårdnad, dömde tingsrätten utan att uttryckligen förklara att fadern, som modern hade hävdat, skulle vara olämplig som (med-)vårdnadshavare.
NJA 2007 s 382 ("Flygvärdinnan och chefspiloten")
Bakgrund: Flygvärdinnan och chefspiloten hade ett barn tillsammans efter en "kärleksrelation" eller "ett kort förhållande". Parterna hade alltså inte varit sambor eller gifta med varandra. Faderns chefspiloten interimistiska yrkande under barnets första levnadsår om att barnet skulle bo tillsammans med honom hade ogillats. Det interimistiska förordnandet gällde ända tills HD:s dom, och innebar att barnet skulle stå under gemensam vårdnad, att modern flygvärdinnan skulle sörja för barnets boende, att umgänge skulle fastställas med fadern chefspiloten som skulle utge underhållsbidrag för barnet. Hovrätten ändrade endast så tingsrättens dom att vårdnaden om barnet skulle tillkomma modern flygvärdinnan ensam. Under rubriken Umgänge anförde HD: När det gäller faderns chefspiloten yrkande om att barnet skall ha rätt till ett utökat umgänge med honom vilket i praktiken innebär ett växelvis boende, finner HD på samma sätt som hovrätten att detta inte kan anses vara förenligt med barnets bästa. HD konstaterar samtidigt att det umgänge som beslutats av tingsrätten är av sådan omfattning att det ger goda förutsättningar för barnet att upprätthålla en nära och god kontakt med fadern chefspiloten.
Referatrubrik: Fråga om föräldrarnas samarbetsproblem är av sådan omfattning att gemensam vårdnad inte kan anses vara bäst för barnet.
Högsta domstolen: I det nu aktuella fallet har, som hovrätten anfört, fadern chefspiloten och modern flygvärdinnan haft konflikter av varierande art och omfattning allt sedan barnets födelse. De har inte kunnat lösa frågor om vårdnad, boende och umgänge på egen hand utan rättsliga processer har pågått sedan flickan var fyra månader gammal. Utformningen av umgängesbeslutet i tingsrättens dom och de nya yrkanden som framställts rörande umgänget i HD illustrerar väl parternas problem att få till stånd ett fungerande samarbete kring barnet. Parternas samarbetsproblem är enligt HD av sådan omfattning att gemensam vårdnad inte kan anses bäst för barnet. Som hovrätten bestämt bör vårdnaden om barnet därmed anförtros modern flygvärdinnan ensam.
Kritik mot rättsfallet:
”Pappaombudsmannen” Arne Wirén i Metro 2007-09-10 (http://www.metro.se/se/article/2007/09/10/15/0329-45/), även http://www.pappaombudsmannen.se/10sep07.doc:
Metro - Ödesdiger dom som drabbar tusentals barn
http://www.metro.se/se/article/2007/09/10/15/0329-45/
"Redan lagparagrafen som trädde i kraft förra sommaren (SFS 2006:458, MiN:s anm) var ett hårt slag mot papporna, då den sa just så, att föräldrar som inte kan samarbeta inte ska ha gemensam vårdnad. Men vad lagskrivarna måste ha menat var om föräldrarna inte kan samarbeta i praktiska frågor om barnet. Om dagis och läkarbesök och julklappar. Och det kunde föräldrarna i det här fallet. Den enda konflikt som fanns dem emellan var att pappan i flera år dragit mamman inför domstol för att få träffa sin dotter mer.
Det lustiga är att HD bygger sin dom på just detta, föräldrarna ”har inte kunnat lösa frågor om vårdnad, boende och umgänge på egen hand, utan rättsliga processer har pågått sedan flickan var fyra månader gammal”. Tror fasen det, det är ju därför vi har domstolar i sådana här mål, för att de ska bevaka barnens intressen och besluta åt oeniga föräldrar. Men hädanefter är domstolarna överspelade, en mamma som vill bli av med pappan kan bara vägra låta honom träffa barnet. Går han då till domstol, ja, då har hon bevis på att de inte kan samarbeta, alltså ska hon ha enskild vårdnad.
Lagtexten är könsneutral, invänder säkert någon, det står inget om mammor kontra pappor. Nä, visst, men i nio tvister av tio är det mamman som får barnen. Och det spelar ingen roll om det vore det motsatta förhållandet, det vore inte jämställdhet att ge fler män enskild vårdnad, det är lika illa vem det än är av föräldrarna som blir utesluten, marginaliserad till en andra klassens förälder, utan inflytande över barnens uppväxt."
Mot "pappaombudsmannens" debattinlägg kan sägas, att just dessa båda föräldrar aldrig hade utgjort en familj med barnet. Pappans chefspiloten anspråk på barnets vårdnad och boende hade därför inte samma tyngd. Han försökte nog bara bråka, och var nog mest ute efter flygvärdinnan. Föräldrarna kunde inte heller samarbeta i praktiska frågor som gällde barnet, framgår det av rättsfallet. Det var fråga om en barnomsorgsplacering som man inte kommit överens om, och inte heller om barnets skolgång som dock låg långt fram i tiden. De hade aldrig samarbetat "konfliktfritt" rörande barnet. Kritiken borde snarare ta fasta på att HD genom att hänvisa till HovR:n hopar över frågan om varför modern flygvärdinnan skulle vara mer lämplig som ensam vårdnadshavare än fadern chefspiloten. Även HovR:n, som ju ändrade vårdnaden från gemensam till enskild vårdnad för modern flygvärdinnan hade hoppat över denna fråga, varför HD:s hänvisning griper i luften. - Sannolikt beror det på en variant av status quo-principen, modern flygvärdinnan var ensam vårdnadshavare från barnets födelse (eftersom föräldrarna inte var gifta med varandra). Man kan också uttrycka saken som så, att skyddet för familjelivet enl art 8 Människorättskonventionen inte gäller de facto-fäders anspråk på deltagande i vårdnaden, åtminstone om de inte var gifta med barnamodern senast vid nedkomsten. Detta skulle vara så självklart att det inte behöver motiveras.
Rättsfallet är kommenterat av Singer i "Samarbetsförmåga och gemensam vårdnad", JT 2007/08 s 148 ff. Singer håller med "pappaombudsmannen", med orden "Men om processen i sig blir bevis på att sådana samarbetssvårigheter föreligger som enligt FB 6:5 st 2 utesluter gemensam vårdnad, sätts hela vårdnadstvistens funktion ur spel!", och ser rättsfallet som ett exempel på vad propositionens ord (prop 2005/06:99 "Nya vårdnadsregler" s 51 och 87) om att föräldrarna måste ha ett någorlunda konfliktfritt samarbete för att gemensam vårdnad ska kunna förordnas, kan innebära. HD gick egentligen för långt i sin iver att "korrigera" följderna av NJA 1999 s 451 (nedan) varför det inte längre är samarbetsförmågan som avgör, utan samarbetsviljan. Singer diskuterar lagtextens ord "samarbetsförmåga" hos föräldrar som aldrig bott tillsammans. Under rubriken Samarbete på vems villkor? anför Singer att samarbetssvårigheterna i det refererade fallet har sin grund i pappans underlåtenhet att följa moderns anvisningar. Moderns naturliga förstahands-position, vid fall av barn ur kortvariga förbindelser, innebär att faderns möjligheter att få ta hand om barnet kan bli beroende av följsamheten med moderns önskemål. anvisningar och direktiv. Detta skulle vara kontraproduktivt om lagstiftarens intresse varit att så många barn som möjligt skulle ha tillgång till två vårdnadshavare.
Mot Singers kommentar kan kritiskt anmärkas att hon inte reflekterat över om det kunde ha någon betydelse för det i hennes mening stränga kravet på samarbetsförmåga hos fadern chefspiloten att han inte varit gift med eller sambo med modern flygvärdinnan. Något skydd för familjelivet (enl. art. 8 Människorättskonventionen CEDH) aktualiserades ju inte, och han kunde utsättas för en fri bedömning av hans samarbetsförmåga. Ett strängare krav vad gäller samarbetsförmåga på ogifta barnafäder än på gifta kan i vart fall inte angripas med budet om skydd för familjelivet. Inte heller torde, av samma skäl, lagbudet kunna angripas diskrimineringsvägen.
NJA 2000 s 345
Referatrubrik: Vårdnad om barn har anförtrotts åt endast en av föräldrarna, eftersom det råder en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnen. (Jfr NJA 1999 s. 451).
Samarbetssvårigheter? "En sådan särskild omständighet är att en förälder är olämplig som vårdnadshavare, t ex därför att föräldern har gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. En annan särskild omständighet som kan tala mot gemensam vårdnad är att konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet. (Jfr prop 1997/98:7 s 49 eller NJA II 1998 s 252.)
(Modern) har i HD gjort gällande att (fadern) är olämplig som vårdnadshavare och att det är bäst för deras barn att hon ensam anförtros vårdnaden om dem.
(Fadern) dömdes d 19 april 1999 för misshandel av (modern) d 14 okt 1998 till villkorlig dom med samhällstjänst, samtidigt som han förbjöds för tiden t o m d 4 mars 2000 att besöka eller på annat sätt ta kontakt med eller följa efter (modern). Detta misshandelsbrott begicks i en upprörd situation för ett och ett halvt år sedan när (fadern) skulle hämta barnen i skolan inför ett umgängestillfälle. Misshandeln kan enligt HD:s mening inte anses innebära att (fadern) numera är olämplig som vårdnadshavare. Inte heller i övrigt ger utredningen stöd för en sådan slutsats.
Misshandeln får emellertid ses som ett exempel på de svårigheter som föräldrarna haft att lösa problem som rör barnen och att samtala om problemen. Såvitt utredningen visar har dessa svårigheter fortsatt. Sedan (fadern) lämnat det gemensamma hemmet i mars 1998 har han och (modern) inte någon gång samrått med varandra i frågor som rör deras barn. (Fadern) har t ex vägrat att lämna ut sitt telefonnummer till (modern) och har inte tagit några initiativ för att diskutera barnen med henne. Enligt (fadern) beror detta på att han inte velat riskera att bli polisanmäld av henne. (Modern) å sin sida har uppgett att hon inte vågat tala med (fadern) om barnen, eftersom hon är rädd för honom. Det finns inget som tyder på att relationen mellan föräldrarna kan komma att bli förbättrad inom den närmast överblickbara tiden. Vad som kommit fram visar enligt HD:s mening att det råder en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnen. Med hänsyn till barnens bästa bör vårdnaden om dem därför anförtros åt (modern) ensam."
NJA 1999 s 451
Referatrubrik: Gemensam vårdnad har ansetts vara till barnets bästa när inte särskilda skäl talar däremot. 6 kap 2 a och 5 §§ FB.
För feministerna och kärnfamiljsmotståndarna i Sverige har detta fall alltid varit en nagel i ögat. Kritikerna av detta rättsfall anser att det är överspelat genom det mer "progressiva" rättsfallet NJA 2007 s 382. Flygvärdinnan och chefspiloten. I det inte lika progressiva rättsfallet NJA 1999 s. 451 ansåg domstolen och vårdnadsutredaren nämligen att barnen hade en del att vinna på att föräldrarna fick gemensam vårdnad. Då de skulle ha en praktiskt delaktig pappa och två föräldrar som tillsammans kunde förmå ge barnen mer än vad var och en av dem skulle förmå, trots att det fanns samarbetssvårigheter föräldrarna emellan.
Samarbetssvårigheter? "Visserligen förekommer det meningsskiljaktigheter mellan dem som gör att deras samarbete när det gäller barnen inte löper friktionsfritt." (HD). "Parterna har hitintills haft gemensam vårdnad om barnen. Av utredningen i målet framgår dock att samarbetet rörande barnen försämrats alltmer efter äktenskapsskillnaden år 1995 och (modern) begärt ensam vårdnad om dem på grund av rådande samarbetssvårigheter. TR:ns förordnande d 25 mars 1997 om samarbetssamtal samt vad som i övrigt förekommit i form av kontakter med de sociala myndigheterna har inte lett till att samarbetet förbättrats. Även inför HovR:n har parterna visat en tydlig ovilja mot samförståndslösningar såvitt avser vårdnaden och omsorgen om barnen. Utredningen ger också vid handen att parternas konflikt, som främst synes bero på olika uppfattningar om varandras person och karaktär, sedan länge pågått helt öppet inför barnen. - Vid nu rådande förhållanden och då inte heller någon omedelbar förbättring kan förutses i fråga om parternas benägenhet till samarbete rörande barnen, även om de skulle bo tillsammans med (fadern), finner HovR:n skäl att upplösa den gemensamma vårdnaden." "Skälet till att gemensam vårdnad inte kan fungera är att (fadern) inte har någon respekt för moderns person. Hans attityd gentemot kvinnor i allmänhet är att han vill dominera. Modern har varit förtryckt i deras äktenskap, vilket var en anledning till skilsmässan. Även därefter har han sökt dominera henne."
RH 1998:85
Referatrubrik: Gemensam vårdnad trots att en av föräldrarna motsatt sig detta. Även frågor om boende och umgänge.
Svea HovR: (Moderns) motstånd mot gemensam vårdnad grundar sig huvudsakligen på att hon och (fadern) har haft vissa problem att kommunicera med varandra .. Några större konflikter har emellertid inte förekommit ...
Barnets boende
RH 1999:100
Referatrubrik: Gemensam vårdnad har ansetts olämplig med hänsyn till den långvariga och vid prövningen av tvisten alltjämt bestående konflikten mellan barnens föräldrar samt till avsaknaden hos föräldrarna av en vilja till samförstånd.
Bakgrund: Parterna hade gemensam vårdnad om två barn födda 1990 och 1993. Modern yrkade ensam vårdnad medan fadern ville ha fortsatt gemensam vårdnad om barnen. Modern anförde att hon utsatts för hot från fadern vilket hade lett till att fadern anhållits två gånger, och att han hade meddelats besöksförbud. Enligt modern hade fadern manipulerat barnen till att ta ställning mot henne. Konflikten mellan parterna bottnade främst i att fadern inte kunde acceptera moderns nya sambo. TR ansåg att konflikten mellan parterna var svår men ville inte närmare gå in på de hot som förekommit. Rätten trodde dock att parterna i framtiden skulle kunna samarbeta bättre än hittills. Vidare ansågs båda parterna vara mycket lämpliga som vårdnadshavare och gemensam vårdnad ansågs vara det bästa för barnen. - HovR ansåg liksom TR att båda föräldrarna var lämpliga som vårdnadshavare. Konflikten mellan parterna var dock mycket allvarlig. Den hade inte heller förbättrats sedan den föregående domen utan istället förvärrats. Barnen hade nu också börjat vända sig mot modern p.g.a. den påverkan som fadern haft på dem. Det var i det här läget enligt HovR olämpligt med gemensam vårdnad. Modern fick ensam vårdnad eftersom hon var den som bäst kunde se till att umgänge med den andra föräldern
Köpings TR: "Barnen har under en längre tid bott växelvis hos sina föräldrar. Enligt parterna har detta fungerat till största delen bra. Även O.J. har ansett att det växelvisa boendet har fungerat bra, att det varit det minst onda för barnen. C.H. har instämt i detta och ansett att det inte spelar någon roll för barnen om de har en eller två fasta punkter. Tingsrätten anser med anledning av detta att det bästa för barnen är att de får fortsätta att bo växelvis hos föräldrarna och att detta blir utgångspunkten vid bedömningen i vårdnadsfrågan."
Svea HovR: "Utredningen i hovrätten har bekräftat tingsrättens uppfattning att det råder en mycket allvarlig konflikt mellan parterna. Tingsrättens uttalade förhoppning att de i framtiden skall kunna samarbeta bättre har hittills inte infriats. Tvärtom har konflikten numera drabbat en kärnfråga i förhållandet mellan parterna, nämligen på det sättet att D. och, i någon mån, E. börjat motsätta sig att vistas hos sin mor. Utredningen i hovrätten - utskrifter från bandupptagningar av telefonsamtal, bandupptagning från telefonsamtal i februari 1999 och muntliga utsagor - ger underlag för slutsatsen att vad nu sagts beror på att sönerna har påverkats i sin inställning av (fadern) och av dennes negativa uppfattning om M. [som (modern) har ett förhållande med].
Den långvariga och bestående konflikten mellan (modern) och (fadern) gör det enligt hovrättens mening f.n. olämpligt med gemensam vårdnad. Den ömsesidiga vilja att uppnå och stå för gemensamma beslut - i frågor som rör pojkarna - som behövs finns f.n. inte.
Enligt hovrätten är (modern) den av parterna som är lämpligast att ha hand om vårdnaden. Här inverkar bl.a. att hon är den som bäst kan se till att umgänge med den andre föräldern fungerar."
