Advolex - Kein schöner Leben
Ein privates Blog, völlig ohne Allgemeininteresse.
Sunday, December 13, 2009
Friday, October 9, 2009
"Styckmordsmålets" pendant i nutid
"I somras förklarade Attunda tingsrätt en av sina domare jävig. Denne handlade det mål som är en följd av att läkarna i det s.k. styckmordsmålet väckt talan mot staten om skadestånd. En preskriptionsinvändning av staten hade underkänts av domaren i ordalag som tingsrätten fann vara jävsgrundande. Det är ett ovanligt beslut – möjligen unikt i modern tid – att en domare fråntas ett mål p.g.a. domskälens utformning.
Jävsreglerna är vagt utformade. Bedömningen av vad som skall anses vara jäv är ganska godtycklig och det är sällan som tillämpningen av reglerna kommer under prejudikatinstanserna prövning. Mot den här bakgrunden vore det angeläget att domarna hade riktlinjer för vad som går för sig. I ett land, där snart sagt varje korvhandlare har etiska riktlinjer, är det märkligt att domarna saknar sådana."
Inför etiska riktlinjer för domare! - Dagens Juridik (9 October 2009)
http://www.dagensjuridik.se/sv/Artiklar/2009/10/Infor-etiska-riktlinjer-for-domare/
http://snipurl.com/tqrcz
Är detta ett förtäckt angrepp på korvandlarkåren? Jag tror inte det. Denna yrkeskår var tämligen omfattande men trots detta illa organiserad ännu på 1960-talet. Idag finns ykeskåren knappast kvar, inte med låda på magen i alla fall. Yrkesgruppen har livskraftigt skildrats i Owe Thörnqvists låt Varm Korv Boogie från årtiondet innan. Och anledningen att så många kårer har infört etiska regler är att det är enda sättet att undvika en drakonisk lagstiftning. Bättre att förekomma än att förekommas!
Följdmålet till det s k styckmordsmålet pågår alltså trots preskriptionsinvändning från JK:s sida. Preskriptionsinvändningens bedömning i en mellandom (rådmannen Nils Hedström) medförde att lagmannen stödde JK:s jävsinvändning mot rådmannen. Anders Agell, som fram till sin bortgång drev de från styckmordsåtalet frikända (men i praktiken ändå dömda) läkarnas kamp för upprättelse. har skrivit om jävsprövningen.
Mellandomen beskrivs av Agell sålunda: "Attunda tingsrätt har den 22 april avkunnat en mellandom av hög kvalitet i preskriptionsfrågan. Den kan ses som en viktig milstolpe för de allvarliga överväganden om strukturfel i det svenska rättssystemet, vilka måste leda till olika förändringar när målet väl är avslutat. Genom mellandomen har en domare i tingsrätt - rådman Nils Hedström - visat vad som kan presteras i rättsstatens och människornas intresse."
JK:s jävsinvändning sammanfattade Agell: "Särskilt märkligt i JK:s inlaga är påståendet att rådmannen Nils Hedström, som lett förberedelsen i målet och i mellandom 2008-04-22 avslagit statens preskriptionsinvändning, skulle på grund av domskälen ha blivit jävig att delta i målets fortsatta handläggning." [I början av april 2007 inkom de båda läkarnas stämningsamsökan och Attunda tingsrätt meddelade i augusti 2008 sitt beslut att bifalla JK:s jävsinvändning. Stockholms tingsrätt (rådmannen Peter Wiking Jonsson) hade i juli månad 2007 avkunnat ett jävsbeslut i ett annat mål (Ä 15304-07), vari "Mariannes beslut II" strax därefter (samma dag, 2007-07-18) meddelades, med uttrycklig hänvisning i jävsfrågan till styckmordsmålet. Hänvisningen skedde inte i skälen till beslutet, utan vid sidan om, men vid sittande bord under domstolsförhandlingen dit han tillkallats av den jäviga domaren. Attunda tingsrätts motsatta bedömning i det målet förelåg inte förrän ett år senare, men rådmannen vid Stockholms tingsrätt kände till omständigheterna i styckmordsmålets pendant. Det interimistiska beslutet "Mariannes beslut II" fastställdes ett år senare, 2008-07-10, (rådmannen Magnus Barnekow), vilket också skedde före det Attunda tingsrätts jävsbeslut 2008-08-08 som Agell vände sig emot.]
Beslutet den 8 augusti 2008 - www.andersagell.se (9 October 2009)
http://www.andersagell.se/styck_skadestand.html
http://snipurl.com/tqs79
Labels: Befangenheit, family, jurisprudence, law, spouse, svenska
Sunday, June 21, 2009
Uppmuntrande tillrop
Men rätt ska vara rätt: Jag kan inte stillatigande åhöra hur fastställandet av Mariannes beslut I i domen beskrivs som en framgång. Inte ens om jag försöker föreställa mig på vilka grunder som jag skulle även berövas restvårdnaden, d v s den "rättsliga" vårdnaden, kan jag förlika mig med den uppenbara orättvisan. För min egen del skulle jag kunna säga: Nu är kampen över, jag har gjort vad jag kunnat och detta drabbar inte mig i första hand. Nej det drabbar barnen i första hand, kanske visar det sig tydligt först senare i livet, och mig i andra hand, i form av sviktande hälsa m m. Men jag skulle inte kunna betrakta förlusten av barnen, som jag kämpat för i mer än två år nu, som en framgång.
Då är det bättre, ärligare mot barnen, att hon får den rättsliga vårdnaden om dem. Skulle jag behöva få ut en sjukhusjournal (enligt Ditt exempel) så hittar jag nog ändå vägar för det. Och jag tror mig kunna kontakta barnen på samma vägar som hittills, med eller utan rättslig vårdnad. De kommer ju ändå att alltid vara mina barn. Och förhoppningsvis får vi då åtminstone en förklaring som barnen och jag kan förstå till varför barnen inte får bo hos mig ens på halvtid. Är det kanske Lottas "half-liners" som har vunnit gehör?
"Mikael är en udda personlighet." (från stämningsansökningen
"Mikael saknar förmåga att sätta barnens intressen framför sina egna." (från sakframställningen)
Du kanske utbrister: "Det där har hon inte kunnat bevisa!" Nej, men hon behöver inte bevisa det. Det handlar om det lilla (det ska i alla fall vara litet) känslomässiga utrymme som rätten har i sin fria bedömning, och det utrymmet har Lotta tillförsäkrat sin klient för all framtid. Du
kan kalla detta utrymme för vad Du vill, sympati, empati, samarbetsförmåga. Men utrymmet är för all framtid förlorat för mig. Förlusten skedde redan i avgivandet av svaromålet, genom att Maarit E envisades med att ducka för angreppen därför att hon, som hon sade, inte ville delta i någon "pajkastning". Värre blev det när hon inte heller ville åberopa någon bevisning, inte ens skiftlig bevisning, inför den interimistiska prövningen av boendeyrkandet. Jag visar Dig gärna hennes skriftliga svar på min begäran, men om Du nöjer Dig med en sammanfattning så motiverade hon det med att domstolen aldrig brukar ändra en fungerande ordning och att man inte brukar åberopa bevis på detta stadium, för det kan hända så mycket fram till det slutliga
avgörandet. Vad som hänt är väl bara att Lotta kunnat ladda om och spetsa till gemenheterna till det mer subtila "Mikael saknar förmåga ...".
Så jag menar vad jag säger, när jag säger att ingen hade skött utförandet av min och barnens talan bättre, Lotta möjligen undantagen. Men det betyder inte att det är rätt mottaktik att bara ducka för Lottas angrepp, och titta på mig i hopp om att jag ska kunna avvärja det utan större åthävor. Som Du väl vet så blir mina åthävor väl stora ibland. Bättre då är väl att Du svarar på angreppen med Din vänliga saklighet.
Själv är jag egentligen nöjd med hur jag under förhöret med mig lite uppgivet kunde konstatera att man slets mellan hopp och förtvivlan när man jämförde de exempellösa utfallen under Lottas sakframställning med Maries mer nyanserade och tillbakahållna skildring. Tyvärr fick Marie
ingen fråga av Dig sedan hon bekräftat riktigheten av Lottas sakframställning, vad hon egentligen menade med att Mikael "alltid" skulle sätta sina egna intressen i främsta rummet. Jag tror att hon skulle få svårt att förklara det, även om hon gärna skulle vilja instämma i omdömet.
Men avgörandet har kanske inte alls påverkats av Lottas omdömen, "half-liners". Underbart vore det. Men då skulle jag vilja veta vad som istället har påverkat utgången. Det är lite DDR-jargong att hävda att utgången "egentligen" är en framgång. DDR var den officiella beteckningen på en skurkstat som ville lura folk att tro att staten var den egentliga Tyska Demokratiska Republiken.
Jag kommer till stan först på tisdag den 23, har en tandläkartid 11.15. Skulle kunna titta på Ditt överklagande då, som visst ska vara inne senast den 23 ds. Ska vi vara realistiska så får Du nog be om anstånd med grunderna för prövningstillstånd. Jag ska försöka att sammanfatta mina rättsliga synpunkter på de båda domarna inom kort, men vänta inte på synpunkterna.
Ska Du tänka på detta när Du avgör om Du kommer att ta reda på vad som låg bakom att den muntliga förberedelsen ställdes in med synnerligen kort varsel i klandermålen. Lotta har ju förebrått mig för att jag skulle ha önskat att få förhandlingar inställda, och lyckats med det en
fyra fem gånger. Sanningen är väl snarare att jag anmält hinder för huvudförhandling åtminstone en gång för lite, när vårt nyckelvittne inte ens hade kallats. Kanske kan det därför vara bra att Du vet vad som orsakade att förhandlingen den 16 juni ställdes in. Även om det skulle bekräfta att Lottas inflytande över Stockholms tingsrätt är mycket större än mitt så kan det vara bra att veta var man står.
(Till mitt ombud)
Thursday, May 7, 2009
Barnets bästa? - C. Lagstiftningsärendets gång
2. "I november 2000 kommer (dåvarande statsministern, min anm.) Göran Persson ut som feminist och på våren nästa år antar även det socialdemokratiska partiet begreppet. Socialdemokraterna har egentligen varit feminister ända sedan 1990, deklarerar Persson. Det är bara det att själva begreppet inte varit aktuellt i debatten då, hävdar han." Helena Gunnarsson i Fokus den 31 mars 2006.
3. Kommittédirektiv
Dir nr: Dir. 2002:89
Departement: Ju, Justitiedepartementet
Regeringssmtr 2002-06-27
Rubrik: Vårdnad, boende, umgänge
Sammanfattning: Utvärdera 1998 års reform
5. Kommittébetänkande
Protokoll den 20 februari 2006
Text Helena Gunnarsson
Förarbeten: Prop. 2005/06:99, bet. 2005/06:LU27, rskr. 2005/06:309
Lagförslaget behövdes strängt taget inte. Redan genom rättsfallet NJA 2000 s 345 hade HD understrukit att hänsyn ska tas till föräldrarnas samarbetsförmåga och grundat sitt prejudicerande avgörande på ett sådant beaktande.
Självklart skulle lagförslaget aldrig ha antagits. Nu skedde detta ändå, i efterdyningarna av folkhemsfeminismens självförvållade död. Det antogs av samma aningslösa riksdagsmän som nu är förvånade när "Pappaombudsmannen" bedriver sitt opinionsbildande arbete. Förstå mig rätt: Nog är det en viktig uppgift som denne självutnämnde Pappaombudsman tagit på sig. Men det är inte säkert att han gör lagen (eller papporna/rättsordningen/demokratin) en tjänst när han framför att det är fel på lagen. Enligt lagen så är det viktigaste kravet - fortfarande - att varje åtgärd ska vara för barnets bästa. Skyldigheten att svara för barnets bästa åligger inte bara föräldrarna utan också, och inte minst, domaren. Barnets bästa ska utredas förutsättningslöst enligt lagen. Det görs inte om man slentrianmässigt dömer till moderns förmån bara för att föräldrarna tvistar om vårdnad eller boende eller vad som helst. Inte ens om man utgår från att en majoritet av lagstiftningkommitténs ledamöter skulle vara besatt av tanken att mödrarna ska ha barnen om föräldrarna är oense, så är inte det lagens eller ens lagstiftarens ståndpunkt. Lagstiftaren är ju bl a Pappaombudsmannen aningslösa riksdagsmän. Nej, det är inte lagen det är fel på, det är tillämpningen. Och tillämpningen kan ändras, fast det ofta ser utsiktslöst ut.
Avseende ska alltså särskilt fästas vid föräldrarnas samarbetsförmåga vid ställningstagandet till om det är bäst för barnet att vårdnaden ska vara gemensam. Dessutom ska särskilt avseende fästas vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, alltså egentligen två förhållanden i ett. Det är givet att barnets behov av kontakt med den från vårdnad uteslutne föräldern aktualiseras vid ställningstagandet till vårdnadsfrågan.
Rättsfallet Flygvärdinnan och chefspiloten behandlar en konkret situation, och ska inte ha betydelse i andra fall om inte omständigheterna är desamma. Det gör inte papporna till offer generellt. Som Pappaombudsmannen skriver i artkeln om rättsfallet, så är begreppet ”samarbete” så vidsträckt att det inte kan ensamt användas för att tillerkänna modern vårdnad. Det måste helt enkelt vara det bästa alternativet och man måste klargöra varför det alternativet är överlägset. Samarbetssvårigheterna måste förstås vara avsevärda för att det ska få betydelse för just dessa barns bästa. Någon presumtionsregel för att det ska vara modern ger inte rättsfallet, och någon sådan finns inte heller i lagen. Problemet är inte HD, utan snarare att underrätterna kan strunta i HD och vad värre är: lagen utan kontroll. Värre ska det bli, för även år 2008 infördes nya lagregler om prövningstillstånd till hovrätterna.
Labels: Befangenheit, Dan, family, feminism, jurisprudence, kids, law, spouse
Barnets bästa? - B. Rättstillämpningen
B. Rättstillämpningen
Allmän bakgrund
Föräldrarnas förmåga att samarbeta
Vilka krav kan samhället ställa på vårdnadshavarnas samarbetsförmåga, för att gemensam vårdnad ska anses inte förenlig med barnets bästa?
Stockholms tingsrätt, avd 1 (Therese Sandin), meddelade dom 2008-12-08 i ett mål (T 1130-08) om vårdnad m m. Parterna hade varit sambor och fått en dotter. Innan dottern fyllt tre år separerade föräldrarna och modern medförde dottern. Modern yrkade att vårdnaden om parternas dotter, vid domslutet ännu inte fyllda fyra år, skulle anförtros henne ensam. Det framgår inte av domen hur den rättsliga vårdnaden om dottern hade reglerats, men sannolikt gällde gemensam vårdnad. Även fadern yrkade i målet ensam vårdnad, men efter det interimistiska beslutet enligt vilket vårdnaden anförtroddes modern frånföll han detta yrkande och yrkade gemensam vårdnad. Tingsrätten biföll moderns vårdnadsyrkande (och ogillade faderns umgängesrättsyrkande). Domen kan vara av intresse därför att dess motivering ger uttryck för en bland underrätterna vanlig rättekälleteori.
I domen skulle vårdnadsförordnandet motiveras: Så skedde inte genom hänvisning till den underförstådda rättsprincipen att domstolarna inte brukar - och kanske inte ens ska - förändra fungerande bestående förhållanden (Socialstyrelsens meddelandeblad juni 2006). Principen, som kan kallas för status quo-principen, ska även fortsättningsvis vara underförstådd. Tingsrätten konstaterade inledningsvis att barnets bästa ska vara avgörande. Bedömningen ska ske utifrån de individuella förhållandena. Särskilt avseende ska fästas vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Gemensam vårdnad kunde därefter inte komma ifråga därför att det i propositionen 2005/06:99 anges att en förälders motstånd mot gemensam vårdnad måste tas på allvar. Modern hade motsatt sig gemensam vårdnad genom att anföra att det skulle föreligga så djupa samarbetssvårigheter "mellan parterna" att det skulle vara omöjligt för dem "att samarbeta inom ramen för gemensam vårdnad" (MiN:s kursivering). Fadern skulle också vara olämplig som vårdnadshavare, ansåg modern, då han utsatt henne för övergrepp i form av hot och frihetsberövande. I vart fall, menade tingsrätten, gav rättspraxis (NJA 2007 s 382) stöd för att en konflikt inte uteslöt gemensam vårdnad om motsättningarna mellan föräldrarna kunde antas vara av övergående natur. Parterna hade emellertid stora svårigheter att samarbeta och kommunicera med varandra, konstaterade tingsrätten, och antecknade att det var utrett att fadern dömts för våldsbrott och hade åtalats för brott mot modern. Därför skulle modern tillerkännas ensam vårdnad, dömde tingsrätten utan att uttryckligen förklara att fadern, som modern hade hävdat, skulle vara olämplig som (med-)vårdnadshavare.
NJA 2007 s 382 ("Flygvärdinnan och chefspiloten")
Bakgrund: Flygvärdinnan och chefspiloten hade ett barn tillsammans efter en "kärleksrelation" eller "ett kort förhållande". Parterna hade alltså inte varit sambor eller gifta med varandra. Faderns chefspiloten interimistiska yrkande under barnets första levnadsår om att barnet skulle bo tillsammans med honom hade ogillats. Det interimistiska förordnandet gällde ända tills HD:s dom, och innebar att barnet skulle stå under gemensam vårdnad, att modern flygvärdinnan skulle sörja för barnets boende, att umgänge skulle fastställas med fadern chefspiloten som skulle utge underhållsbidrag för barnet. Hovrätten ändrade endast så tingsrättens dom att vårdnaden om barnet skulle tillkomma modern flygvärdinnan ensam. Under rubriken Umgänge anförde HD: När det gäller faderns chefspiloten yrkande om att barnet skall ha rätt till ett utökat umgänge med honom vilket i praktiken innebär ett växelvis boende, finner HD på samma sätt som hovrätten att detta inte kan anses vara förenligt med barnets bästa. HD konstaterar samtidigt att det umgänge som beslutats av tingsrätten är av sådan omfattning att det ger goda förutsättningar för barnet att upprätthålla en nära och god kontakt med fadern chefspiloten.
Referatrubrik: Fråga om föräldrarnas samarbetsproblem är av sådan omfattning att gemensam vårdnad inte kan anses vara bäst för barnet.
Högsta domstolen: I det nu aktuella fallet har, som hovrätten anfört, fadern chefspiloten och modern flygvärdinnan haft konflikter av varierande art och omfattning allt sedan barnets födelse. De har inte kunnat lösa frågor om vårdnad, boende och umgänge på egen hand utan rättsliga processer har pågått sedan flickan var fyra månader gammal. Utformningen av umgängesbeslutet i tingsrättens dom och de nya yrkanden som framställts rörande umgänget i HD illustrerar väl parternas problem att få till stånd ett fungerande samarbete kring barnet. Parternas samarbetsproblem är enligt HD av sådan omfattning att gemensam vårdnad inte kan anses bäst för barnet. Som hovrätten bestämt bör vårdnaden om barnet därmed anförtros modern flygvärdinnan ensam.
Kritik mot rättsfallet:
”Pappaombudsmannen” Arne Wirén i Metro 2007-09-10 (http://www.metro.se/se/article/2007/09/10/15/0329-45/), även http://www.pappaombudsmannen.se/10sep07.doc:
Metro - Ödesdiger dom som drabbar tusentals barn
http://www.metro.se/se/article/2007/09/10/15/0329-45/
Lagtexten är könsneutral, invänder säkert någon, det står inget om mammor kontra pappor. Nä, visst, men i nio tvister av tio är det mamman som får barnen. Och det spelar ingen roll om det vore det motsatta förhållandet, det vore inte jämställdhet att ge fler män enskild vårdnad, det är lika illa vem det än är av föräldrarna som blir utesluten, marginaliserad till en andra klassens förälder, utan inflytande över barnens uppväxt."
Mot "pappaombudsmannens" debattinlägg kan sägas, att just dessa båda föräldrar aldrig hade utgjort en familj med barnet. Pappans chefspiloten anspråk på barnets vårdnad och boende hade därför inte samma tyngd. Han försökte nog bara bråka, och var nog mest ute efter flygvärdinnan. Föräldrarna kunde inte heller samarbeta i praktiska frågor som gällde barnet, framgår det av rättsfallet. Det var fråga om en barnomsorgsplacering som man inte kommit överens om, och inte heller om barnets skolgång som dock låg långt fram i tiden. De hade aldrig samarbetat "konfliktfritt" rörande barnet. Kritiken borde snarare ta fasta på att HD genom att hänvisa till HovR:n hopar över frågan om varför modern flygvärdinnan skulle vara mer lämplig som ensam vårdnadshavare än fadern chefspiloten. Även HovR:n, som ju ändrade vårdnaden från gemensam till enskild vårdnad för modern flygvärdinnan hade hoppat över denna fråga, varför HD:s hänvisning griper i luften. - Sannolikt beror det på en variant av status quo-principen, modern flygvärdinnan var ensam vårdnadshavare från barnets födelse (eftersom föräldrarna inte var gifta med varandra). Man kan också uttrycka saken som så, att skyddet för familjelivet enl art 8 Människorättskonventionen inte gäller de facto-fäders anspråk på deltagande i vårdnaden, åtminstone om de inte var gifta med barnamodern senast vid nedkomsten. Detta skulle vara så självklart att det inte behöver motiveras.
Rättsfallet är kommenterat av Singer i "Samarbetsförmåga och gemensam vårdnad", JT 2007/08 s 148 ff. Singer håller med "pappaombudsmannen", med orden "Men om processen i sig blir bevis på att sådana samarbetssvårigheter föreligger som enligt FB 6:5 st 2 utesluter gemensam vårdnad, sätts hela vårdnadstvistens funktion ur spel!", och ser rättsfallet som ett exempel på vad propositionens ord (prop 2005/06:99 "Nya vårdnadsregler" s 51 och 87) om att föräldrarna måste ha ett någorlunda konfliktfritt samarbete för att gemensam vårdnad ska kunna förordnas, kan innebära. HD gick egentligen för långt i sin iver att "korrigera" följderna av NJA 1999 s 451 (nedan) varför det inte längre är samarbetsförmågan som avgör, utan samarbetsviljan. Singer diskuterar lagtextens ord "samarbetsförmåga" hos föräldrar som aldrig bott tillsammans. Under rubriken Samarbete på vems villkor? anför Singer att samarbetssvårigheterna i det refererade fallet har sin grund i pappans underlåtenhet att följa moderns anvisningar. Moderns naturliga förstahands-position, vid fall av barn ur kortvariga förbindelser, innebär att faderns möjligheter att få ta hand om barnet kan bli beroende av följsamheten med moderns önskemål. anvisningar och direktiv. Detta skulle vara kontraproduktivt om lagstiftarens intresse varit att så många barn som möjligt skulle ha tillgång till två vårdnadshavare.
Mot Singers kommentar kan kritiskt anmärkas att hon inte reflekterat över om det kunde ha någon betydelse för det i hennes mening stränga kravet på samarbetsförmåga hos fadern chefspiloten att han inte varit gift med eller sambo med modern flygvärdinnan. Något skydd för familjelivet (enl. art. 8 Människorättskonventionen CEDH) aktualiserades ju inte, och han kunde utsättas för en fri bedömning av hans samarbetsförmåga. Ett strängare krav vad gäller samarbetsförmåga på ogifta barnafäder än på gifta kan i vart fall inte angripas med budet om skydd för familjelivet. Inte heller torde, av samma skäl, lagbudet kunna angripas diskrimineringsvägen.
NJA 2000 s 345
Referatrubrik: Vårdnad om barn har anförtrotts åt endast en av föräldrarna, eftersom det råder en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnen. (Jfr NJA 1999 s. 451).
Misshandeln får emellertid ses som ett exempel på de svårigheter som föräldrarna haft att lösa problem som rör barnen och att samtala om problemen. Såvitt utredningen visar har dessa svårigheter fortsatt. Sedan (fadern) lämnat det gemensamma hemmet i mars 1998 har han och (modern) inte någon gång samrått med varandra i frågor som rör deras barn. (Fadern) har t ex vägrat att lämna ut sitt telefonnummer till (modern) och har inte tagit några initiativ för att diskutera barnen med henne. Enligt (fadern) beror detta på att han inte velat riskera att bli polisanmäld av henne. (Modern) å sin sida har uppgett att hon inte vågat tala med (fadern) om barnen, eftersom hon är rädd för honom. Det finns inget som tyder på att relationen mellan föräldrarna kan komma att bli förbättrad inom den närmast överblickbara tiden. Vad som kommit fram visar enligt HD:s mening att det råder en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnen. Med hänsyn till barnens bästa bör vårdnaden om dem därför anförtros åt (modern) ensam."
NJA 1999 s 451
Referatrubrik: Gemensam vårdnad har ansetts vara till barnets bästa när inte särskilda skäl talar däremot. 6 kap 2 a och 5 §§ FB.
För feministerna och kärnfamiljsmotståndarna i Sverige har detta fall alltid varit en nagel i ögat. Kritikerna av detta rättsfall anser att det är överspelat genom det mer "progressiva" rättsfallet NJA 2007 s 382. Flygvärdinnan och chefspiloten. I det inte lika progressiva rättsfallet NJA 1999 s. 451 ansåg domstolen och vårdnadsutredaren nämligen att barnen hade en del att vinna på att föräldrarna fick gemensam vårdnad. Då de skulle ha en praktiskt delaktig pappa och två föräldrar som tillsammans kunde förmå ge barnen mer än vad var och en av dem skulle förmå, trots att det fanns samarbetssvårigheter föräldrarna emellan.
Samarbetssvårigheter? "Visserligen förekommer det meningsskiljaktigheter mellan dem som gör att deras samarbete när det gäller barnen inte löper friktionsfritt." (HD). "Parterna har hitintills haft gemensam vårdnad om barnen. Av utredningen i målet framgår dock att samarbetet rörande barnen försämrats alltmer efter äktenskapsskillnaden år 1995 och (modern) begärt ensam vårdnad om dem på grund av rådande samarbetssvårigheter. TR:ns förordnande d 25 mars 1997 om samarbetssamtal samt vad som i övrigt förekommit i form av kontakter med de sociala myndigheterna har inte lett till att samarbetet förbättrats. Även inför HovR:n har parterna visat en tydlig ovilja mot samförståndslösningar såvitt avser vårdnaden och omsorgen om barnen. Utredningen ger också vid handen att parternas konflikt, som främst synes bero på olika uppfattningar om varandras person och karaktär, sedan länge pågått helt öppet inför barnen. - Vid nu rådande förhållanden och då inte heller någon omedelbar förbättring kan förutses i fråga om parternas benägenhet till samarbete rörande barnen, även om de skulle bo tillsammans med (fadern), finner HovR:n skäl att upplösa den gemensamma vårdnaden." "Skälet till att gemensam vårdnad inte kan fungera är att (fadern) inte har någon respekt för moderns person. Hans attityd gentemot kvinnor i allmänhet är att han vill dominera. Modern har varit förtryckt i deras äktenskap, vilket var en anledning till skilsmässan. Även därefter har han sökt dominera henne."
RH 1998:85
Labels: Dan, family, feminism, jurisprudence, kids, law, spouse
Barnets bästa? - A. Lagens innehåll
Barnets bästa?
A. Lagens innehåll
Nära och god kontakt med båda föräldrarna
FB 6:2a
- risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och
- barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Lag (2006:458).
Införd: SFS 1998:319
Ändrad: SFS 2006:458
NJA 1998 s. 675: Fråga i mål om vårdnad om barn vilken betydelse som skall tillmätas det...
NJA 1999 s. 451: Gemensam vårdnad har ansetts vara till barnets bästa när inte särskilda skäl...
NJA 2003 s. 372: Fråga huruvida umgänge skall vägras med hänsyn till risk för att barnet far...
NJA 2006 s. 26: Gemensam vårdnad har ansetts inte vara väl förenlig med barns bästa i ett fall...
NJA 2007 s. 382: Rättshjälp har beviljats för process i tredje instans, sedan beloppet i...
RH 2005:38: Riskbedömning i vårdnadsmål, där påstående om våld förekommit, och fråga...
RH 2007:42: Oenighet mellan föräldrar om var barnet ska gå i skola har ansetts inte utgöra...
Föräldrarnas förmåga att samarbeta
FB 6:5
Frågor om ändring i vårdnaden enligt första stycket prövas på talan av en av föräldrarna eller båda. I mål om äktenskapsskillnad får rätten utan yrkande anförtro vårdnaden om barnet åt en av föräldrarna, om det är uppenbart att gemensam vårdnad är oförenlig med barnets bästa. Lag (2006:458).
Ändrad: SFS 1998:319, 2006:458
NJA 1986 s. 338: Sedan HovR:n i ett mål om vårdnad om barn interimistiskt beslutat anförtro...
NJA 1989 s. 335: Fråga i mål om vårdnad om barn vilken betydelse som skall tillmätas det...
NJA 1992 s. 93: Sedan en treårig pojke, medan han stått under föräldrarnas gemensamma vårdnad,...
NJA 1993 s. 226: Resning har ansetts kunna meddelas beträffande dom angående vårdnaden om barn,...
NJA 1995 s. 398: Vid valet av vårdnadshavare för ett 13-årigt barn har hänsyn tagits till...
NJA 1998 s. 675: Fråga i mål om vårdnad om barn vilken betydelse som skall tillmätas det...
NJA 1999 s. 451: Gemensam vårdnad har ansetts vara till barnets bästa när inte särskilda skäl...
NJA 2000 s. 345: Vårdnad om barn har anförtrotts åt endast en av föräldrarna, eftersom det råder...
NJA 2006 s. 26: Gemensam vårdnad har ansetts inte vara väl förenlig med barns bästa i ett fall...
NJA 2007 s. 382: Rättshjälp har beviljats för process i tredje instans, sedan beloppet i...
RH 1998:85: Gemensam vårdnad trots att en av föräldrarna motsatt sig detta. Även frågor om...
RH 1999:100: Gemensam vårdnad har ansetts olämplig med hänsyn till den långvariga och vid...
RH 1999:13: Hovrätten har dömt till gemensam vårdnad mot den ena partens vilja med stöd av...
RH 1999:74: Vårdnaden om 10-årig flicka, som de senaste fyra åren bott hos modern och haft...
RH 2007:42: Oenighet mellan föräldrar om var barnet ska gå i skola har ansetts inte utgöra...
Barnets boende
FB 6:14a
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna, får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med.
Föräldrarna får avtala om barnets boende. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Lag (2006:458).
Införd: SFS 1998:319
Ändrad: SFS 2006:458
RH 1998:85: Gemensam vårdnad trots att en av föräldrarna motsatt sig detta. Även frågor om...
Lagkommentarer:
Nära och god kontakt med båda föräldrarna
Erica Bergman & Caroline Högberg , Vems är umgängesrätten - barnets eller förälderns? , 2001:
”Tidigare gällde reglerna (MiN: uppenbarligen avses regeln i 6 kap 2 a § st FB) om nära och god kontakt med båda föräldrarna bara vid vårdnadstvister, och hänsynen till om barnet for illa gällde enbart vid umgängesfrågor. Efter reformen gäller båda dessa aspekter i alla ärenden som rör vårdnads-, boende- och umgängesfrågor. Även om det är viktigt att ha kontakt med båda föräldrarna så är det inte alltid bäst för barnet att umgås med den förälder det inte bor hos.83 Det krävs inte att det är ställt utom allt rimligt tvivel att barnet kommer att fara illa om det tvingas umgås med den andra föräldern, utan det räcker med konkreta omständigheter som talar för att det finns en risk.84 Dessa bestämmelser skall spela in i domstolens bedömning och när socialnämnden prövar om ett avtal mellan föräldrarna om vårdnad, boende eller umgänge skall godkännas. Att det i lagtexten nämns just risk för ”övergrepp, olovligen förs bort, hålls kvar eller annars far illa” innebär inte att denna uppräkning är uttömmande. Istället skall lagtexten läsas så att dessa faror är så viktiga att de aldrig får glömmas bort.85 ”
Justitiekanslern, Yttrande över förändringar i föräldrabalken, 2005:
I "den överlastade och delvis motsägelsefulla författningskommentaren till bestämmelsen" (6 kap 2 a §, sid 375) i betänkandet SOU 2005:43 görs uttalanden som står i tydlig konflikt med lagtexten. Därtill får uttalanden betraktas som naiva, alltför långtgående och motstridiga. - I realiteten lär det fortsättningsvis räcka för den förälder som vill ha ensam vårdnad att säga att samarbete kommer att bli omöjligt." Detta vore en olycklig utveckling.
Observera att lagtexten inte följer lagförslaget i betänkandet (SOU 2005:43). Regeringen har tagit visst intryck av de kritiska rösterna i remissförfarandet, i vilka regeringens advokat justitiekanslern ingick, och justerat lagförslaget i propositionen i förhållande till lagförslaget i betänkandet. Författningskommentaren i SOU 2005:43 återspeglar inte heller därför gällande rätt. Dessutom har lagrådet kritiserat betänkandet för att det skulle vara onödigt med anledning av NJA 2000 s 345 samt att författningskommentaren bygger på att lagförslaget redan antagits. Det kom som sagt aldrig att ske, i ursprungligt skick. Kommittén är dock inte lagstiftare, t o m i mindre mån än DepCh som är ansvarig för propositionens innehåll.
Lagrummet har sedan lagreformen 1998 karaktären av portalstadgande (portalparagraf) för hela vårdnadslagen (6 kap FB). Karaktären av portalparagraf följer av lagrummets innehåll och redaktionella placering. Åtminstone underrättspraxis synes emellertid i rättstillämpningen utvisa en tendens att i stället sätta 6:5 FB i första rummet, även beträffande annat än vårdnad, som ju 6:5 FB uteslutande har bäring på ("föräldrarnas förmåga att samarbeta"). Av svårbegriplig orsak skulle bedömningen av "föräldrarnas förmåga att samarbeta" alltid leda till att det skulle vara bäst för barnet att modern tilldöms vårdnaden, tydligen utan hinder av risken för påverkan på barnets möjligheter till kontakt med fadern. Denna kontakt med just fadern kan tydligen alltid tillgodoses genom umgängesrätt, som kan utövas per telefon och brev också, så även i (före detta) familjeförhållanden och barn födda i äktenskapet.
Föräldrarnas förmåga att samarbeta
Lagrådet
uttalade 2006-02-20 att lagförslaget borde justeras och lagtexten eventuellt byggas ut, så att det sägs att avseende särskilt skall fästas vid föräldrarnas förmåga att "utan avsevärda konflikter" samarbeta i frågor som rör barnet. Tillägget togs dock inte in i propositionens lagförslag.
Singer (JT 2007/08 s 151) sammanfattar det nya lagrummet om föräldrarnas samarbetsförmåga sålunda. Det är och har alltid varit klart att möjligheten att döma till gemensam vårdnad inte skall användas i fall där våld förekommit mellan parterna eller där den ena av föräldrarna av andra skäl är olämplig att ha del i vårdnaden. Nyheten i FB 6:5 st 2 är att gemensam vårdnad inte heller skall förordnas i de fall det saknas förutsättningar för ett någorlunda konfliktfritt samarbete föräldrarna emellan utan att man därmed ger den ena föräldern "vetorätt" mot gemensam vårdnad. "Någorlunda konfliktfritt" torde betyda samma sak som "utan avsevärda konflikter". Singer berör inte frågan om skyddet för familjelivet påverkar bedömningen av föräldrarnas samarbetsförmåga, i vart fall inte direkt. Tankegången är att barn till föräldrar som varit gifta med varandra under en längre tid, och som därför utgjort en familj med barnen, att dessa barn som fått uppleva det försämrade samarbetsklimat som en skilsmässa oftast föranleder, inte har samma tydliga behov av konfliktfrihet i sitt familjeliv längre fram i livet. För dessa barn är nog oftast värdet av en fungerande kontakt med umgängesföräldern viktigare och utgör ett viktigare inslag i frågan om barnets bästa. Det handlar ju inte om att tvinga föräldrarna att samarbeta, inte heller mannen för den delen. Indirekt berör Singer frågan om skyddet för familjelivet ska påverka bedömningen, genom att hon ställer sig frågan om man (d v s samhället) kan ställa samma krav krav på samarbetsförmåga hos föräldrar som tillsammans "fattat beslut om att bli föräldrar" och kanske också levt tillsammans i flera år, "som hos föräldrar som aldrig bott tillsammans eller ens gemensamt beslutat om barnets tillblivelse." Med anledning av rättsfallet 2007 s 382 "Flygvärdinnan och chefspiloten", där barnet inte deltagit i något familjeliv med båda föräldrarna gemensamt och föräldrarna föreföll inte haft möjlighet att tillsammans ta ställning till alla de frågor ett barns födelse aktualiserar. Problematiken kring frågan om samma krav på samarbetsförmåga kan ställas på alla föräldrar, oavsett familjeband eller inte, har uppmärksammats exempelvis i lagstiftningsfrågan automatiskt gemensamt vårdnadsansvar. - Om man hårddrar Singers ståndpunkt, så skulle den kunna utgöra stöd för att chefspiloten, men inte advokaten, kunde komma ifråga för gemensam vårdnad eftersom man kan ställa högre krav på "samarbetsförmåga" på advokaten, som genom äktenskapet deltagit i beslutet att sätta barnen till världen och också deltagit i deras födelse och uppväxt, i vart fall fram till fyraårsåldern. Chefspiloten har ju inte haft möjlighet att lära sig samarbeta med modern, och hans barn har samma intresse av en andra vårdnadshavare som advokatens, mina barn. Jag tycker att man i detta resonemang har helt tappat bort den grundläggande förutsättningen, att avgörande ska vara barnets individuella bästa, utan förmodanden om vad som i allmänhet är bäst för barn och föräldrar. Men tänk om Singer har rätt! Fast jag tror att en negativ särbehandling av frånskilda familjefäder kräver en lagändring, inte bara en synpunkt i ett kommittébetänkande som inte lett till lagstiftning. Och skyddet för familjelivet måste väl väga tyngre än barns födda utom äktenskapet förmenta intresse av en andra vårdnadshavare, som barnen födda inom äktenskapet må ha, åtminstone fram till äktenskapets upplösning. Jag menar att man nog kan hävda att redan skilsmässan utgör ett hot mot barnets anspråk på skydd för familjelivet såväl vid separationen 2006 eller som i mitt fall ytterligare ett år senare, den 15 maj 2007 och nu i maj 2009, men att barnet inte får göras rättslöst sedan hotet väl uppkommit, varken vid separationen eller senare, tvärtom så aktualiserar ju skilsmässohotet barnets skyddsbehov.
Barnets boende
är sparsamt kommenterat. Schiratzki (JT 2003/04, Föräldraansvar) föreslår att vårdnadshavarnas gemensamma beslutanderätt över barnets skolgång ska flyttas till boföräldern ensam. Argumentet bygger på skolplikt och det nära sambandet mellan hem och skola. Karnov innehåller i princip ingenting. Ett interimistiskt förordnande får meddelas om det behövs (och förordnandet är i enlighet med barnets bästa).
Labels: Dan, family, feminism, jurisprudence, kids, law, spouse